Органам прокуратуры Российской Федерации поручено активизировать работу по возвращению активов из-за рубежа . На настоящий момент российским банкам приходится решать эту проблему самостоятельно. Статья поможет разработать алгоритм действий по поиску активов с учетом конкретной юрисдикции. Каковы особенности внесудебной и судебной процедуры взыскания? Как выстроить стратегию судебного взыскания, если принцип взаимности исполнения судебных решений не действует? Какие возможности предоставляет взыскателям 5 AML Directive?

По статистике Единого федерального реестра сведений о банкротстве, количество банкротств в России выросло по сравнению с 2018 г. на 57% . Только за первую половину 2019 г. кредиторы включили в реестры банкротов-должников требований на 2,7 трлн руб. По сравнению с аналогичным периодом прошлого года эта сумма увеличилась почти в два раза. Сумма удовлетворенных требований составила 12,5 млрд руб. В среднем кредиторам удается вернуть около 3% от предоставленных средств . Примерно в 70% дел о банкротстве в 2019 г. кредиторы не получили ничего.

Основной причиной невыплат является отсутствие активов, которые могли бы пойти на погашение долгов. Зачастую это не соответствует действительности: чаще всего должники выводят активы на зарубежные счета и структуры (в т.ч. с использованием подставных лиц). И хотя само российское государство сильно заинтересовано в возврате таких активов, именно до них российским кредиторам тяжелее всего дотянуться.

Анализ юрисдикций для поиска активов

Определившись с юрисдикциями, приступают непосредственно к поиску в реестрах и базах активов:

• банковских счетов;
• долей в компаниях;
• ценных бумаг;
• интеллектуальных прав;
• криптоактивов;
• предметов искусства;
• домов и земельных участков;
• морских, речных и воздушных судов;
• прочих объектов недвижимого имущества;
• дорогостоящих автомобилей.

Следует иметь в виду, что в соответствии с 5 AML Directive в настоящее время ведется работа по созданию центрального реестра банковских и платежных счетов, а также банковских сейфовых ячеек . Единый реестр появится ориентировочно в 2022 г. Директива расширяет свое действие по сравнению с ныне действующей 4 AML Directive и распространяется на криптоактивы, сделки с предметами искусства и объектами недвижимости. Соответственно будет установлена обязанность раскрывать бенефициаров по сделкам с такими видами активов.

Анализируя сами активы, особое внимание стоит уделить идентификации физических и юридических лиц, которые могут их держать в интересах должника или на которых должник мог перевести активы, чтобы избежать наложения взыскания. Помимо имущества самого должника, анализируется имущество его (бывшей/бывшего) супруги/супруга. При отсутствии брачного договора между супругами можно наложить взыскание на половину совместно нажитого имущества (речь в том числе о долях в компаниях и структурах). Аналогичное правило действует в отношении имущества, выбывшего от должника по оспоримым сделкам (договоры дарения, алиментные соглашения, соглашения о разделе имущества и пр.).

Помимо самостоятельных действий по выявлению зарубежных активов, кредиторы и арбитражные управляющие вправе воспользоваться механизмом международных судебных поручений. Например, в рамках расследования уголовного дела по выводу активов из Внешпромбанка во взаимоотношениях между Россией и Лихтенштейном используется механизм Mutual Legal Assistance (MLA) . Если информация подтверждается, то далее следуют юридический анализ ситуации и выбор наиболее эффективных путей обращения взыскания на активы должников.

Внесудебное взыскание

Внесудебное взыскание является достаточно эффективной процедурой. Например, в Германии заявление на данную процедуру подается онлайн . Cуд, получив заявление, рассматривает его исключительно с точки зрения соблюдения формы, не исследует какие-либо доказательства и соответственно кредитору не нужно присылать никаких документов, подтверждающих заявленные требования. Если должник в срок, установленный для реагирования (например, две недели), не подает возражений, кредитор может подать заявление о принудительном исполнении требования. Сложность данной процедуры в том, что для аннулирования заявления кредитора достаточно простого возражения должника. Это возражение должнику также не нужно каким-либо образом обосновывать. В случае направления им возражений процедура внесудебного взыскания перестает действовать и кредитору остается только судебный путь.

Судебное взыскание

Судебное взыскание активов должника — процесс дорогостоящий. По данным Legal Insight, порядка 68% компаний отказываются от взыскания из-за высоких расходов на иностранных адвокатов и неясного результата . Хотя и здесь есть варианты. Кредиторы могут использовать судебное финансирование, когда процесс оплачивается инвестором, который получает гонорар успеха. В Швейцарии, например, это достаточно распространенный вариант.

Процедуру судебного взыскания необходимо продумывать, отталкиваясь:

• от юрисдикции нахождения активов;
• от того, работают ли в данной юрисдикции обеспечительные меры и приказы о раскрытии информации;
• от позиции, которую занимают суды в данном процессе (напри- мер, в США, Германии и ряде других стран предусмотрено право суда или органа принудительного исполнения допросить должника для выявления у него активов или источников дохода);
• от того, действует ли международный договор (процедура экзекватуры ) или принцип взаимности исполнения судебных решений .

Например, между Россией и Германией «принцип взаимности и взаимной вежливости» не работает и решения судов общей юрисдикции не признаются. Действующие ГПК РФ и АПК РФ для признания и приведения в исполнение решений иностранных судов требуют наличия соответствующего международного договора (ст. 409 ГПК РФ и ст. 241 АПК РФ). Закон о банкротстве допускает выдачу экзекватуры без международного договора на основании принципа взаимности. Хотя в судебной практике это могут быть не обязательно договоры непосредственно о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений, а договоры, в общем виде устанавливающие правовые основы сотрудничества в различных сферах общественных отношений .

С учетом того, что в России не действует EuGVVO7 (Директива ЕС по признанию и исполнению судебных решений) и Россия не является членом Луганской Конвенции, исполнение решений российских судов основано исключительно на Гражданском процессуальном кодексе Германии (Zivilprozessordnung, ZPO). Признание судебных решений третьих стран регулируется ст. 328(1) ZPO . На практике это означает, что против должника нужно инициировать процедуру банкротства в Германии и получать соответствующий титул в немецком суде (что может занять 1–2 года) или российскому арбитражному управляющему со ссылкой на административную помощь (Amtshilfe) нужно подавать заявление на взыскание активов в исполнительный суд Германии.

Совсем по-другому «принцип взаимности и взаимной вежливости» работает между Россией и Швейцарией, Францией, Австрией, Нидерландами, Великобританией, США, Израилем и рядом других стран. Исходя из того, в какой юрисдикции находятся активы, строится правовая позиция по их блокированию и взысканию. Необходимо учитывать, что аналогично строятся и защитные стратегии должников.

Защитные стратегии должников

Даже осторожные действия кредиторов в иностранных юрисдикциях демонстрируют должникам угрозу наложения ареста на их активы, что зачастую вынуждает последних предпринимать действия по выводу активов, в том числе посредством следующих наиболее сложных схем:

1. Активы «зашиваются» в полностью дискреционные структуры, бенефициар которых формально скрыт, но при этом сохраняет контроль над активами. Одним из последних наших примеров можно назвать признание ничтожным лихтенштейнского fully discretionary Foundation (Stiftung) российского должника, за которым он через «неограниченные опционы» на уровне underline companies контролировал и прятал от российских кредиторов дорогостоящие активы.
2. Активы выбывают от должника по сделкам с формально неаффилированными с ним лицами и по рыночным ценам. Используются полностью рыночные сделки с оплатой в безналичной форме (если в наличной, то с заверением нотариуса).
3. Активы передаются в наследственные трасты или фонды, которые юридически возникнут только после смерти их инициатора.
4. Активы перемещаются в юрисдикции, которые в случае обращения взыскания на активы не учитывают российское банкротство либо устанавливают иную очередность, например приоритетное удовлетворение требований местных кредиторов.
5. Активы передаются в полностью дискреционные структуры без банковских счетов.
6. Активы (российские и зарубежные) регистрируются на полностью неаффилированных с должником «номиналов» и передаются им в преддверии собственного дефолта.

В этой связи должники проявляют повышенный интерес к покупке «чистых» иностранных компаний/структур, созданных в более ранние периоды и не ведущих активной деятельности . Еще до инициирования судебного разбирательства по существу имеет смысл рассмотреть возможность наложения ареста на активы должника (т.н. freezing orders). Это может стать как инструментом защиты активов от попыток вывода, так и средством для инициации переговоров.

Отмывание денежных средств как повод для возбуждения уголовных дел в иностранных юрисдикциях

Если защитные меры должников выстроены грамотно и по итогам правового анализа не позволяют через гражданское судопроизводство «пробить» структуры должников и взыскать «висящие» на них активы, есть смысл построить стратегию вокруг возбуждения уголовного дела в рамках отмывания денежных средств.

Реализованная в рамках Евросоюза 5 AML Directive направлена на усиление транспарентности (прозрачности) бенефициарных собственников как банковских счетов, так и европейских компаний/структур. Введенные в большинстве стран реестры бенефициарных собственников станут доступны большему числу лиц (например, к органам финансового надзора, прокуратуры, финансовой разведки добавятся местные налоговые органы и доследственные судьи), а также раскроют сведения о европейских компаниях и структурах с underline companies в странах вне Европейского экономического пространства.

С учетом ужесточения комплаенс-требований по проверке клиентов к провайдерам финансовых услуг (банкам, трастовым фирмам и пр.) инициатива проверки с последующим возбуждением уголовного дела также может исходить от них . В этом случае работа кредиторов может быть построена как на самостоятельном инициировании возбуждения уголовного дела в соответствующей юрисдикции, так и путем подключения финансовых провайдеров.